Dans de nombreux contentieux d'affaires, le problème n'est pas seulement de savoir si l'on a raison. Il est de pouvoir le prouver. Concurrence déloyale, rupture brutale, détournement de clientèle, inexécution contractuelle, désorganisation d'une société, fraude entre associés, non-respect d'une clause de non-concurrence : les faits utiles sont souvent détenus par l'adversaire ou par un tiers.
Le référé fondé sur l'article 145 du Code de procédure civile est l'un des outils les plus efficaces pour remédier à cette difficulté. Il permet, avant tout procès, de solliciter du juge une mesure d'instruction destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige.
Il ne s'agit pas d'un procès au fond. Le juge ne tranche pas encore la responsabilité. Il vérifie si la demande de preuve est légitime, utile, ciblée et juridiquement admissible.
I. L'article 145 : un outil probatoire avant tout procès
1. Une mesure d'instruction in futurum
L'article 145 du Code de procédure civile prévoit que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, des mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
Le texte répond à une logique simple : éviter qu'une partie soit privée de procès faute de preuve. Dans la vie des affaires, les preuves décisives peuvent être éphémères : courriels, fichiers, messageries, données de connexion, documents comptables, contrats, historiques de commandes, listings clients, mouvements de stock, échanges internes.
Le référé 145 permet notamment de demander la désignation d'un commissaire de justice, la production de documents, une expertise, un constat, une extraction de données ou une mesure de conservation.
2. Avant tout procès
La mesure doit être sollicitée avant l'engagement d'un procès au fond sur le même litige. Cette condition est essentielle. L'article 145 n'a pas vocation à contourner les règles de communication de pièces dans une instance déjà engagée.
La Cour de cassation rappelle que la mesure in futurum ne peut pas être ordonnée lorsqu'une instance au fond est déjà ouverte sur le même litige avant le dépôt de la requête ou de l'assignation. L'analyse se fait concrètement : il faut comparer l'objet du litige futur, les parties concernées et les faits sur lesquels la preuve est recherchée.
En pratique, il faut donc agir au bon moment. Trop tôt, la demande peut paraître spéculative. Trop tard, elle peut être irrecevable ou inutile.
II. Les conditions du référé 145
1. Un motif légitime
Le motif légitime est le cœur du dispositif. Il ne suffit pas de vouloir vérifier une intuition ou d'organiser une recherche générale. Le demandeur doit établir l'existence d'un litige plausible, suffisamment déterminé, et l'utilité de la mesure pour ce litige.
Le juge n'exige pas de prouver déjà le bien-fondé de l'action future. Ce serait contradictoire avec l'objet même de l'article 145. En revanche, il faut produire des indices : échanges, contrats, incohérences, témoignages, éléments comptables, constats, correspondances, départs de salariés, similitudes commerciales, opérations suspectes.
L'objectif est de convaincre le juge qu'il ne s'agit pas d'une mesure exploratoire, mais d'une mesure nécessaire pour établir des faits précis.
2. Une mesure légalement admissible
La mesure demandée doit être légalement admissible. Cela signifie qu'elle doit respecter les droits fondamentaux, le secret des affaires, la vie privée, le secret professionnel et le principe de proportionnalité.
En contentieux d'affaires, la précision est stratégique. Une demande ciblée a plus de chances d'être accueillie qu'une demande massive portant sur « tous documents utiles ». Il faut identifier ce que l'on cherche, pourquoi on le cherche, et en quoi cette preuve est susceptible d'influer sur le futur procès.
3. La compétence du juge
Depuis la réforme entrée en vigueur en 2025, l'article 145 précise également les règles de compétence territoriale. La juridiction compétente est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l'affaire au fond ou, s'il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée. Lorsque la mesure porte sur un immeuble, la juridiction du lieu de situation de l'immeuble est seule compétente.
Ce point ne doit pas être négligé. Une erreur de juridiction peut retarder la procédure, laisser le temps aux preuves de disparaître ou permettre à l'adversaire de soulever une contestation procédurale.
III. L'usage stratégique en contentieux des affaires
1. Anticiper le procès au fond
Le référé 145 est souvent le premier acte d'une stratégie contentieuse. Il permet de décider si une action au fond est opportune, contre qui elle doit être dirigée et sur quels fondements.
Dans une affaire de concurrence déloyale, la mesure peut permettre d'établir le détournement de fichiers, le démarchage de clients ou la désorganisation interne. Dans un conflit entre associés, elle peut éclairer des flux financiers, des conventions non autorisées ou des décisions prises en dehors des organes sociaux. Dans un litige contractuel, elle peut documenter l'inexécution, les retards, la non-conformité ou la mauvaise foi.
Cette phase probatoire peut aussi favoriser une négociation. Lorsqu'une mesure révèle des éléments sérieux, l'adversaire peut être conduit à rechercher une solution transactionnelle avant l'action au fond.
2. Préparer l'exécution de la mesure
Obtenir l'ordonnance ne suffit pas. Il faut préparer son exécution : choix du commissaire de justice, périmètre des opérations, présence éventuelle d'un expert informatique, gestion du secret des affaires, séquestre des pièces, calendrier et communication ultérieure des éléments saisis.
Une mesure mal exécutée peut devenir difficile à exploiter. À l'inverse, une mesure préparée avec rigueur produit un dossier probatoire clair, utile et exploitable.
3. Anticiper la contestation
Le défendeur pourra contester la mesure, notamment en soutenant l'absence de motif légitime, le caractère excessif de la mesure, l'existence d'un procès déjà engagé, l'atteinte au secret des affaires ou l'absence de lien entre les documents recherchés et le litige allégué.
La requête ou l'assignation doit donc être construite en pensant déjà à cette contestation. Il faut motiver, documenter et proportionner.
Conclusion
Le référé 145 est un instrument majeur du contentieux des affaires. Il permet de déplacer le débat : ne plus subir l'absence de preuve, mais organiser juridiquement sa conservation ou son obtention.
Son efficacité dépend toutefois de sa précision. Le juge n'autorise pas une enquête privée générale. Il ordonne une mesure utile à un litige plausible, sur des faits déterminés, dans un périmètre proportionné.
Utilisé au bon moment, le référé 145 peut structurer toute la suite du dossier. Utilisé maladroitement, il peut échouer, être rétracté ou fournir à l'adversaire une première victoire procédurale.
Références principales : article 145 du Code de procédure civile ; Cass. 2e civ., 18 février 2016, n° 15-10.875 ; Cass. 2e civ., 26 octobre 2023, n° 21-18.619. Cet article présente une analyse générale et ne constitue pas un conseil juridique.
